南通市崇川区人民政府

行政复议决定书

崇川复议﹝2020﹞37号

申请人南通市崇川区XXXX社区居委会，住所地南通市崇川区XXXX。

法定代表人赵卫清，主任。

被申请人南通市崇川区学田街道办事处，住所地南通市崇川区学田公园东侧路9号。

法定代表人刘振亚，主任。

申请人南通市崇川区XXXX社区居委会不服南通市崇川区综合行政执法局（以下简称崇川综合执法局）作出通崇综执法罚字[2020]09008号行政处罚决定书（以下简称09008号处罚决定书）的具体行政行为，于2020年11月5日向本机关邮寄提交行政复议申请，本机关行政复议机构于次日收到。经审查，本机关决定先予受理申请人的行政复议申请。本案审理期间，本机关于2020年12月21日印发《关于公布部分区级行政执法主体的通知》（崇川政发〔2020〕40号），确认并公布崇川区行政区域内16个街道办事处具有行政执法主体资格，并自2021年1月1日起行使《关于印发崇川区人民政府<赋予街道经济社会管理权限清单>的通知》（崇川政发〔2020〕9号）中所赋予的经济社会管理权限。本案所涉的违法建设查处职权已由崇川综合执法局转为属地街道办事处行使。因本案所涉被查处行为发生地位于南通市崇川区学田街道，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，本机关将本案被申请人由崇川综合执法局变更为南通市崇川区学田街道办事处。现本案审理终结。

申请人请求：撤销崇川综合执法局作出的9008号处罚决定书。

申请人称：2020年9月8日，崇川综合执法局认定位于本市崇川区南川园X幢南侧的二层建筑物为违法建设，并对申请人作出09008号处罚决定书。申请人认为该决定书事实认定及法律适用存在错误，依法不能成立。

一、事实认定错误。1.申请人非适格被处罚人。第一、申请人是2001年成立的具有基层群众性自治组织性质的特别法人。而案涉建筑系崇川区原XX乡XX村第X小组村民于上世纪八十年代集资建造而成。目前该建筑虽为集体资产，但事实上，申请人和第X小组村民之间属于合同委托关系，上述房屋仅由申请人代为管理，租金全部交还给小组村民。因此，申请人即非建设行为人，也非状态行为责任人；第二、根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规范法》）第四十条、第六十四条的规定，违法建设行为的处罚对象均是违法建筑的建设者;第三、行政机关应当对违法建设行为负举证责任，不能以被处罚人在限定期限内未就陈述申辩理由提供相关材料为由认定为违法行为人;第四、崇川综合执法局对证人王某1、王某2的调查询问笔录未能证明违法建设行为人为申请人。事实真相为，案涉建筑为原XX村第X小组村民集体建设，有X组会议纪要为证，原XX村村委会并非建设行为人，因此认定申请人为建设行为人属于事实认定错误。2.案涉房屋不属于违反规划法的违法建设。房屋始建于20世纪80年代，当时国家还未出台《城市规划条例》，根据法不溯及既往原则，建设行为应当依照行为时的法律进行调整。即使崇川综合执法局认定案涉房屋建设于上世纪九十年代的结论能够成立，但该年代处于《城市规划条例》《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）过渡实施阶段，《城市规划法》第三条规定，城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。九十年代初，我市并未明确城市规划区的具体实施范围，当时的国土规划部门也仅对城市建成区国有土地上的建设项目核发《建设工程规划许可证》。对于地处郊区农村的厂北村而言，村民在集体土地上建房只需到乡政府申请办理《郊区村民建房审批证书》即可。但由于地方政府鼓励招商引资等种种因素，导致过去的农村建房审批存在许多不规范之处，这是历史原因所造成的遗留问题。申请人对原XX村四组、五组、十三组的建房档案进行了调查，发现仅有一户办理的是国有土地上的《建设工程规划许可证》，该证由规划部门核发，其他住户均办理的是集体土地上的《郊区村民建房审批证书》，该证书核发单位也并非规划部门。因此，崇川综合执法局以未取得建设工程规划许可证来作为集体土地违法建设的认定条件，于法不合，于理不通。再者，从信赖利益保护原则来看，当时乡政府为了发展乡村经济，鼓励兴建"农民街"，村民联合建设房屋，发展乡村商贸和企业，也是得到当地政府的认同，其房屋建设符合当时的地方规定，因此村民的信赖利益理应得到保护。

二、法律适用错误。即使崇川综合执法局对事实认定无误，在法律适用上仍存在以下错误。1.法律文书使用错误。责令限期拆除不属于行政处罚法规定的行政处罚种类，其法律属性是要求行政相对人改正违法行为。另从国务院给四川省和陕西省的答复函及住建部《住房城乡建设行政复议办法》第九条第一项、第二项的规定来看，责令限期拆除也不属于行政处罚种类。最近新《行政处罚法》二审稿已将一审稿的“责令行为”的处罚种类予以删除，也表明全国人大的立法意图。因此，崇川综合执法局对申请人作出的行政处罚决定应当确认无效。2.适用法律错误。法不溯及既往原则是法律适用的基本原则。案涉建筑物建造于八十年代，认定和处罚该建造行为这一实体问题，应当适用行为发生时的法律法规。2008年以后施行的《城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》中的强制性规定不具有溯及既往的效力。虽然该建筑物存续至今，但由于建筑物只是建设行为的结果，不可将建筑物的存续视为违法行为的连续或者继续状态。尽管该建筑物由被申请人认定为违法行为的后果一直存续至今，但是行政制裁是对行政相对人实施违法行为的制裁，而不是对违法行为的后果和持续状态的制裁。因此评价和制裁某一行为的违法性应该以行为发生时的旧法为依据，除非新法存在有利于行政相对人的情形。但通过对比来看，即使崇川综合执法局认定案涉建筑物建造于上世纪 90 年代的结论能够成立，但当时实施的《城市规划法》第四十条规定的对违法建筑物限期拆除的适用条件是"严重影响城市规划"，而《城乡规划法》未规定该限制条件，说明新法较之旧法更加严厉，因此，案涉建筑物的处理也不存在适用新法有利于被申请人的情形。况且，案涉房屋依据当时的《城市规划法》，完全可以采取补办手续等改正措施。

申请人提供了以下材料复制件：1.09008号处罚决定书；2.落款为“XXX组”会议纪要及现场照片一份；3.申请人统一社会信用代码证书及法定代表人身份证明。

在接到本机关发出的行政复议答复通知书后，崇川综合执法局在规定的期限内，提交了行政复议答复书。

崇川综合执法局称：

一、崇川综合执法局依法行使职权对申请人涉嫌违反城市规划的行为开展査处工作。根据《行政处罚法》第十六条和南通市开展相对集中行政处罚权制度，崇川综合执法局有权依法对申请人位于南川园X幢南侧未取得建设工程规划许可证的建筑物进行查处。

二、崇川综合执法局的行政行为具有事实和法律依据。1.申请人违反城市规划事实清楚。上世纪90年代初，XX乡XX村（现申请人）未经批准在崇川区南川园X幢南侧搭建建（构）筑物，两层，砖混结构，面积60平方米，属违反城市规划法的建设行为。以上事实有现场照片、现场勘查笔录、调查询问笔录三份、南通市规划局文件等证据证实。2.被申请人的行政行为适用法律正确。申请人实施违法建设行为发生在上世纪九十年代初，违反了当时施行的《城市规划法》第三十二条的相关规定，一直以来也没有办理合法的规划许可证，亦没有拆除，该违法建设一直存在，且处于持续状态，崇川综合执法局根据《城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称住建部《指导意见》）第四条、第七条之规定作出行政处罚，法律适用正确。

三、崇川综合执法局的行政行为程序正当。崇川综合执法局在2020年1月21日，向申请人开具了通崇综执法罚字[2020]9001号行政处罚决定书，申请人提出复议后，复议机关撤销该处罚决定，并责令被申请人重新作出处理决定。被申请人重新进行调查审核，收集有关证据，走访了原XX社区X组村民王某1、王某2，制作了调查询问笔录，与社区委托人的调查询问笔录所反映的违法建设时间、行为人及呈现的状态相互印证，形成了有效的证据链。作出处罚前，告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，并听取了申请人的陈述申辩。并依法送达文书。

四、申请人的理由不能成立。1.关于法律适用问题。全国人大法工委办公室对《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）作了回复。根据该回复，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第二十五条对违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定有过阐述：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。理由是《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，因此，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。综上，案涉房屋始终没有办理规划相关合法手续，且一直没有拆除，理应属于《城乡规划法》调整范围。2.关于事实认定问题。崇川综合执法局通过调查取证，包括申请人的委托人员顾某的调查询问笔录也显示，在南川园X幢南侧搭建的二层楼房由原XX乡XX村（现申请人）于上世纪90年代初搭建的，没有取得建设工程规划许可和建设工程设计方案审查文件。案涉二层楼原来用作联防队办公室及劳动保障服务站，现在申请人将两层楼房一起租给了XXX家常菜的张某，并作为租房合同上的甲方与张某签订合同，房租收入由申请人统一管理。被申请人通过现场照片、现场勘查笔录、调查询问笔录、南通市规划局文件等证据，确认申请人为违法建设行为人。退一步说，即便申请人不是其违法建设行为人，也是状态行为责任人，责令其拆除违法建筑，恢复原状，是实现修复被破坏的管理秩序的必要手段，符合妥当性原则。且针对违法状态，对状态责任人的处罚仅限于责令拆除，不给予罚款，符合必要、均衡的原则。相应的，这种处罚模式也有助于提高行政效率，有效遏制违法建设行为，符合行政法的效率原则。故崇川综合执法局综合考虑对其作出十五日内自行拆除位于南通市崇川区南川园X幢南侧搭建的建（构）筑物的行政处罚，并无不当。申请人提供的XXX组会议纪要并没有说明建设该二层楼的行为人是谁，且会议时间是2020年8月27日，显然处罚决定书之后的补充会议，文头是召开XXX组全体居民会议，但签字人过少，不合常理，且都是利益相关人，故该会议纪要不能全面、客观的还原事实真相，难免会出现偏颇之处，不能采信。另外，申请人认为不在城市规划区的理由不能成立。当时施行的《城市规划法》第三条规定，城市规划区是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。当时的南通市区包括城区和郊区，案涉房屋位于原XX乡，显然在城市规划区内。3.关于“限期拆除”是否属于行政处罚的问题。根据《行政处罚法》第八条第七项规定，法律可规定其它处罚种类。《城乡规划法》作为法律，可以规定其它行政处罚种类。《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可认为该法已经将“限期拆除”作为其它处罚种类进行了规定。通过类比其他法律的规定也可以得出这样的结论。如《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第八十三条规定，也明确将“限期拆除”作为行政处罚进行了规定。由于两部法律关于“限期拆除”的规定针对的对象都是违法建设，具有相似性，因而就其性质的认定可以进行类比，可将《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”也认定为行政处罚。

崇川区综合执法局提供了以下证据材料复制件：1.立案审批表；2.调查询问笔录三份；3.现场勘查笔录；4.现场（证物）照片；5.《关于商请对南川园附X幢南侧建筑物合法性认定的函》（通崇执法发[2018]48号）及南通市规划局回函；6.行政处罚审批表；7.通崇综告字[2020]09008号行政处罚告知书及送达凭证；8.陈述申辩书；9.核查通知书及送达凭证；10.陈述申辩情况处理审批表；11.09008号行政处罚决定书及邮寄送达凭证。

依据：《行政处罚法》、国务院《关于在江苏省南通市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]157号）、江苏省人民政府《关于在南通市开展相对集中行政处罚权试点工作通知》（苏政办发[2001]14号）、《南通市相对集中行政处罚权试点办法》（通政发[2001]84号）、《市政府关于进一步完善市区城市综合管理长效机制的意见》（通政发[2013]17号）、《城市规划法》《城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》、住建部《指导意见》《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审批法律适用若干问题的会议纪要》《土地管理法》《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》(建法[2012]43号）、《南通市市区存量违法建设分类处置办法》《关于印发<南通市市区违法建设失信行为联合惩戒实施办法>的通知》(通城管发〔2019〕75号）、崇川区志节选。

本机关经审理查明：

崇川综合执法局接群众举报于2018年9月10日开始对南通市崇川区南川园X幢南侧建筑涉嫌违建一案立案调查。2020年1月21日，崇川综合执法局作出通崇综执法罚字[2020]9001号行政处罚决定书（以下简称9001号处罚决定），责令申请人于收到该决定书之日起十五日内自行拆除位于南通市崇川区南川园X幢南侧搭建的建（构）筑物。申请人不服该决定书，向本机关申请行政复议。2020年6月19日，本机关作出崇川复议〔2020〕7号复议决定（以下简称7号复议决定），撤销了崇川综合执法局作出的9001号处罚决定，同时责令崇川综合执法局自收到复议决定之日起六十日内重新作出处理决定。崇川综合执法局于同月23日收到7号复议决定。经过补充调查，崇川综合执法局查明，申请人于上世纪九十年代初未经批准在本市崇川区南川园X幢南侧搭建建（构）筑物，二层，一次性建成，搭建面积为60平方米（包括楼房主体54平方米和外部楼梯6平方米）。崇川综合执法局于2020年8月12日向申请人邮寄送达09008号处罚告知书，告知申请人拟处罚意见及陈述申辩权利。在收到申请人提交的陈述申辩书后，崇川综合执法局于同月21日向申请人邮寄送达核查通知书，要求申请人在收到该核查通知书三日内就陈述申辩理由补充提供相关材料。因申请人逾期未提供，崇川综合执法局对其陈述申辩意见未予采纳。2020年9月8日，崇川综合执法局作出09008号处罚决定，责令申请人收到处罚决定书之日起十五日内拆除位于南通市崇川区南川园X幢南侧搭建的建（构）筑物。申请人不服09008号处罚决定，向本机关提起行政复议。

本机关在审理申请人不服崇川综合执法局9001号处罚决定复议案件过程中，曾依职权向申请人调取XX社区村级资产租赁情况统计表一份，案涉建筑在该表统计之列。该统计表载明案涉建筑建成年代为九十年代，产权情况为无，资金来源为自筹，面积为54平方米。

本案审理过程中，本机关依职权向崇川综合执法局调取了该局对案涉建筑周边居民制作的另外两份调查询问笔录。其中一份调查询问笔录中，执法人员问被调查询问人是否清楚案涉建筑物的情况时，被调查询问人回答：“清楚一点，我是XX乡XX村（现文峰街道XX社区）X组村民。该二层建筑物是XX村搭建的。”执法人员询问是否清楚案涉建筑搭建时间时，被调查询问人回答：“不是很清楚，我们是1997年住进南川园X幢的。”另一份调查询问笔录，执法人员向另一被调查询问人询问同样问题时，被调查询问人均回答不清楚。

本机关认为：

根据《行政处罚法》第十六条、国务院《关于在江苏省南通市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、江苏省人民政府《关于在南通市开展相对集中行政处罚权试点工作通知》《南通市相对集中行政处罚权试点办法》《市政府关于进一步完善市区城市综合管理长效机制的意见》，崇川综合执法局系集中行使行政处罚权的行政机关，其职责之一是行使崇川区范围内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。在相关职权转移至街道办事处行使之前，崇川区综合执法局具有作出09008号处罚决定的法定职权。

综合复议双方意见，本案的争议焦点为：崇川综合执法局作出的09008号处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。

关于事实认定问题。崇川综合执法局根据现场勘查、致函规划部门认定以及分别对申请人委托代理人及原XX社区X组村民王某1、王某2所作的调查询问笔录，认定申请人于上世纪九十年代初在未经批准的情况下于本市崇川区南川园X幢南侧一次性建成建筑面积为60平方米二层建筑物。本机关调取的XX社区村级资产租赁情况统计表所载内容在建设时间、建筑面积等问题上也能够与之印证。申请人曾在陈述申辩书中就建设行为人及建设时间等事实问题提出异议，但并未按照崇川综合执法局核查通知书的要求补充提供相关证明材料。陈述申辩书中还认为崇川综合执法局对其他居民的调查询问能够证明案涉建筑建设时间是70-80年代。而事实上，崇川综合执法局所作的另外两份调查询问笔录虽未作为证据使用，但笔录内容与其最终认定的事实并无矛盾之处。故，本机关认为崇川综合执法局认定事实清楚，证据确凿。

关于法律适用问题。1990年4月1日实施的《城市规划法》（现已失效）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”可见，新旧法都规定了办理建设工程规划许可证是进行建房的必要条件之一。案涉建筑位于原八厂乡厂北村，而原八厂乡位于原南通市区范围内。根据《城市规划法》第三条关于城市规划区的规定，该区域属于城市规划区范围。上世纪90年代初，申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下建设案涉建筑，违反了《城市规划法》第三十二条的规定，也违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。申请人的建设行为发生在《城乡规划法》实施前，但其所建房屋因未取得建房的合法手续，违法建筑的事实客观存在且至今未改变，申请人所建房屋的违法状态一直持续到《城乡规划法》实施之后。因此，崇川综合执法局适用《城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，认定申请人建设行为属违法建设行为，并无不当。

《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：……（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”住建部《指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，申请人的违法建设行为不符合住建部《指导意见》第四条的规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故崇川综合执法局依据《城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条及住建部《指导意见》第七条的规定，作出限期拆除的处罚决定，并无不当。

在执法程序上，崇川综合执法局在收到7号复议决定后，重新进行了现场勘察、调查询问、处罚事先告知、听取陈述申辩等基本程序，最终作出09008号处罚决定书，符合一般执法程序中方式、步骤和顺序要求。在办案期限上，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条第一款规定：“行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。”因《城乡规划法》《行政处罚法》等法律、法规、规章均未明确行政机关对违反城乡规划的行为作出处理的期限，故本机关作出的7号复议决定中责令崇川综合执法局在收到复议决定之日起60日内重新作出处理决定。7号复议决定中设定的处理期限既是复议决定的具体要求，也是复议法实施条例规定的法定期限。本案中，崇川综合执法局于2020年6月23日收到7号复议决定，于2020年9月8日作出09008号处罚决定并于次日送达，超过上述60日的处理期限，且处罚决定中也未载明延迟作出决定的理由，属于程序违法。

综上，崇川综合执法局作出的09008号处罚决定事实认定清楚、适用依据正确，但存在超期作出决定的问题，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，本机关决定：

确认南通市崇川区综合行政执法局作出的通崇综执法罚字[2020]09008号行政处罚决定书违法。

对本决定不服的，可自接到本决定书之日起15日内，向南通经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。

2021年2月1日